霍梅妮
华北政法学院经济法大学硕士生
要目
一、网络游戏“私服”行为之民法规制的必要性
二、网络游戏“私服”行为认定为“侵犯专著权罪”之剖析
结语
网路游戏“私服”行为是我国比较常见的网路犯罪，具有较大社会害处性，会损害游戏开发商和营运商的相关合法权益，会使游戏玩家的信息安全、财产安全等相关利益得不到保障，会对我国网路游戏产业的发展导致不良后果，故而具有民法规制的必要性。网路游戏“私服”行为本质上是以营利为目的，未经专著权人授权或许可，复制发行别人享有专著权的网路游戏软件的行为，符合民法第217条“侵犯专著权罪”的构成要件，因而应该认定为“侵犯专著权罪”。
近几年我国网路游戏产业发展迅猛，游戏产业已成为社会主义文化事业的重要组成部份，网路游戏产业对国家经济发展的贡献度也日趋降低。2020年我国游戏用户规模逾6.6亿人，中国游戏市场实际销售收入2786.87万元，环比下降20.71%。“游戏出海”规模进一步扩大，自主研制游戏海外市场实际销售收入154.50亿港元，环比下降33.25%，国际化水平进一步提高。但是伴随网路游戏的繁荣发展，网路游戏“私服”问题也层见叠出。网路游戏“私服”行为常常以结伙作案的方式出现天龙SF发布网，且涉及金额巨大，极大地损害了游戏开发商、运营商和玩家的利益，破坏我国网路游戏市场的管理秩序，具有极大的社会害处性，因此相关监管部门对侵害知识产权的“私服”行为常常是持严厉严打的心态。且随着我国对知识产权保护程度的不断加大，这几年除了有关于网路游戏“私服”行为的刑事侵权案件不断增多，以民法进行规制的民事案件数目也高居不下。实际上，我国并没有明晰规制网路游戏私服行为的民事法律法规，所以有不少学者提出，网路游戏私服行为是否有必要上升至民法手段进行规制？假如杖责法规制的话，应当怎样定性、如何入罪以及怎样量刑仍然是理论界和实务界有所争议的问题。
一、网络游戏“私服”行为之民法规制的必要性
网路游戏“私服”之行为特点剖析
“私服”的定义在我国尚没有官方开具的权威性解释。目前，最高尺寸的官方解释来自于《关于举办对“私服”、“外挂”专项整治的通知》（以下简称“《通知》”）中的对“私服”的定义：“为未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有专著权的互联网游戏作品的技术保护举措、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏冲值卡点卡，营运或挂接营运合法出版、他人享有专著权的互联网游戏作品，因而攫取利益、侵害别人利益。”非官方对于“私服”的定义众说纷纭，归结上去就是：未经网路游戏软件专著权人授权或则许可，以非法手段获得网路游戏服务端程序或源程序后，擅自架设至服务器并向游戏玩家提供顾客端程序，擅自营运非法游戏以替代游戏营运商的地位并攫取利益的行为。
网路游戏软件属于专著权法中受保护的计算机软件，其主要由服务端和顾客端组成。合法的网路游戏营运是由游戏开发商只身营运，或游戏营运商经开发商授权或许可后，将游戏的服务端程序储存在具备运作条件和性能条件的计服务器（硬件）中，之后将顾客端程序发行至官方网站，由玩家免费下载并安装至自己的计算机设备终端。玩家自顾客端登录网路游戏中，通过互联网实现服务端和顾客端单向数据的传输，进而实现在虚拟环境中进行游戏娱乐活动。营运商通常享有对网路游戏软件的独家许可权、控制权和收益权，可以决定游戏规则并控制和营运游戏，垄断因游戏软件获得的经济利益。
案例1：《永恒之塔》游戏软件由美国NCSOFT游戏公司创作，并授权北京数龙科技有限公司在中国内地发行、运营。被告人李某以营利为目的，未经专著权人许可，通过非正当渠道获取《永恒之塔》服务端程序，后通谋方某、石某共同搭建、经营名为“永恒之塔大师服”的网路私服游戏，并通过向游戏玩家转让网路游戏武器、给玩家上权限、转职获利。
由案例1可知，网路游戏“私服”行为与正常的游戏营运是相对应的，网路游戏“私服”行为人未经专著权人授权和许可，将通过各类合法或则非法的途径获得游戏服务端程序架设在自己的服务器上进行营运，之后又向玩家提供顾客端程序，借以实现对私服游戏的非法营运和获利。可见，游戏软件的服务端程序是关键，它直接关联着游戏软件的营运权和控制权，这除了是开发商和营运商费尽心思保护的核心技术，也是“私服”行为人想方设法想泄露的“摇钱树”。
综上所述，网路游戏“私服”的行为模式主要有两个步骤：（1）将未经授权和许可获得的网路游戏服务端程序给以复制并架设在自己的服务器上进行运行；（2）向玩家提供步入游戏路径的顾客端。这个顾客端既可以是行为人私创的，也可以是直接将官服顾客端作为私服使用的。其本质特点是未经授权，复制并运行获得的网路游戏服务端程序，并提供顾客端程序，是对网路游戏合法营运行为的“克隆”，即网游盗版行为。
网路游戏“私服”行为之社会害处性剖析
1.网路游戏“私服”行为会损害游戏开发商、运营商的相关合法利益
首先，对于游戏开发商而言，网路游戏“私服”行为损害了其专著权和相关的经济利益。网路游戏产业具有前期开发工作量大，研制周期长的特性。开发商对于网路游戏软件从一开始的构思、设计、开发、制作、测试、检验到最终的营运等一系列工作都投入了巨大的资金成本和集体劳动，可以说一款游戏是凝结了整个开发团队甚至公司的集体劳动和智慧成果，因此法律赋于其专著权给以保护。并且“私服”行为人未经开发商的授权或许可擅自窃取别人的智力成果用于敛财，严重藐视了开发商的专著权，损害了其应得的经济利润。其次，对于游戏营运而言，尽管其不是游戏软件的专著权人，但其是经开发商合法授权和许可的，是支付了相应的许可费用的。另外游戏的营运事关游戏的生命线和商业价值，后期对于网路游戏的营运和口碑流量的积累也须要投入大量的资本、人力和资源，因此营运商常常要求对于网路游戏软件取得独占许可和独家经营权。但“私服”的非法侵犯，除了分流了其顾客资源，就会对其产品口碑引起影响，使营运商遭到巨大损失。
2.网路游戏“私服”行为使游戏玩家的相关利益得不到保障
由于“私服”游戏未经过国家监管部门的审查和批准，加上其常常没有专业人员专门进行维护和检查，这就造成“私服”游戏系统具有较大的不稳定性，服务器截瘫、玩家数据遗失等风波经常发生，容易使玩家的信息安全得不到保障，甚至有泄漏的风险。另外因为“私服”行为本身是违规的，好多“私服”运营者常常会为了谋取暴利躲避追缉，在搜集到了一定资金都会半道卷钱跑路，致使游戏玩家的财产安全得不到保障。
3.网路游戏“私服”行为会对我国网路游戏市场管理秩序导致不良影响、打击我国网路游戏产业的发展
首先，网路游戏“私服”行为会破坏我国对于网路游戏市场的管理秩序。在我国，所有上市营运的网路游戏软件都必须事先经由监管部门初审和批准。而擅自营运的“私服”游戏没有经过相关部门的初审监管，其使用的技术和内容可能会涉嫌违规，逃避了我国相关的监管工作。非常有些“私服”运营者在境内擅自架设来自美国的服务器和引进美国的私服游戏，都会涉及国家安全和信息安全的问题，可能会对整个信息产业和社会秩序形成严重的不良后果。其次网路游戏“私服”行为常常以结伙方式作案，参与的作案人数多，产生分工明晰的黑色产业链，涉及的犯罪金额巨大，相关被害人数诸多，其中游戏开发商和营运商遭遇的损失尤其严重。单单靠刑事和行政手段无法实现具有威慑力的规制，假若不打击那些“私服”行为追究其民事责任，会漫延成一种悲观的发展态势，严重抹杀我国游戏企业的创新性和积极性，严打我国网路游戏产业的发展。
综上所述，网路游戏“私服”行为会损害游戏开发商、运营商的相关合法权益且导致损失严重；会使游戏玩家的信息安全、财产安全等相关利益得不到保障；另外其逃避了我国相关监管部门的初审和监管，会涉及到信息安全、技术安全的问题，会对我国网路游戏产业、信息产业的发展导致不良后果。倘若不打击那些“私服”行为追究其民事责任，会漫延成一种悲观的发展态势，严重抹杀我国游戏企业的创新性和积极性，严打我国网路游戏产业的发展，因此网路“私服”行为的社会害处性之大，具有民法规制的必要性。
二、网络游戏“私服”行为认定为“侵犯专著权罪”之剖析
因为我国没有明晰规制网路游戏“私服”行为的民事法律规定，因而适用哪些罪名对网路游戏“私服”行为进行认定和规制好多种说法。（1）有的观点觉得应该认定为“销售侵权复制品罪”。这些说法是没有清楚地认识到“私服”的行为特点，“私服”不是行为人简单地将侵权游戏软件以提升价钱的形式销售而营利，它是将游戏软件后复制后私架在自己的服务器上进行擅自营运。其主要是通过采取会员制、或提供玩家所须要的点卡、装备等在游戏营运过程中向玩家缴纳费用的形式获利。因而，这些说法存在不妥之处。（2）有的观点觉得应该认定为“非法经营罪”。虽然《通知》明确将“私服”定性为非法互联网出版活动，但就此依据《最高人民法庭关于审理非法出版物民事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条将其认定位“非法经营罪”是不妥当的。网路游戏“私服”行为更符合《非法出版物解释》第三条所规定的行为模式，应当适用更具体的条款。第十一条作为兜底条款，实践中在适用时应该仍然保持严谨、限制的心态，避免过于滥用，防止引起泛罪化趋势，否则就与民法的谦抑性相违逆了。（3）还有的观点觉得应该认定为“侵犯商业秘密罪”。这个观点较大的争议点在于，游戏软件的服务端程序是否属于商业秘密。（4）主流观点和司法主流裁判都觉得根据民法第217条认定为“侵犯专著权罪”。笔者也觉得网路游戏“私服”行为应认定为“侵犯专著权罪”，尽管仍存在某些争议的问题，而且相比较于其他的罪名来说，网路游戏“私服”行为更符合“侵犯专著权罪”的构成要件，下文将展开剖析。
网路游戏“私服”行为是否属于民法规制的“复制行为”
1.网路游戏“私服”中的复制行为符合民法规制的“复制行为”
依据民法第217条我们可以获知，民法只保护专著权人的复制权和发行权，且要求行为人以营利为目的，违规所得数额要最至少达到“较大”的标准能够入罪。这么民法中的“复制”怎么解释，是否与专著权法中的“复制”含义相同？“私服”中的“复制行为”是否符合民法规制的“复制”呢？
依照法律解释的通常原则，在立法机关没有专门说明情况下，法律体系对于同一概念和行为的理解应当保持一致。换言之，在立法机关没有对民法第217条中“复制”含义给以非常说明的情况下，民法意义上的“复制”的涵义应当与专著权法意义上的“复制”的涵义保持一致。我国专著权法新法修订曾经，对“复制”含义的规定为“以彩印、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方法将作品制做一份或则多份的行为”。彼时还囿于狭义的理解层面，列明的“复制”的行为都是传统的复制方法，要求是有形的重复制做。网路游戏“私服”行为似乎在复制方法上有别于传统的复制方法，其是行为人将其获得的服务端程序通过电子数字化的处理方法储存在硬件（服务器）当中实现作品的再现。其本质上还是将作品较为稳定地固定在有形物上，进而促使公众可以感知、理解其内容。因此，“私服”行为人的“复制行为”符合民法规制的“复制”。值得注意的是，考虑到当下互联网数字化的发展，2020年修订的新法对复制权的涵义进行了重新定义，降低了“数字化”复制作品的方式，可以更灵活囊括“私服”的“复制行为”和之后新型网路犯罪中的数字化复制行为。
2.行为人获得服务端程序的途径不影响对其复制行为的判定
在现实的“私服”案例中，行为人会通过诈骗、破解技术保护举措等非法途径获得服务端程序，但也会存在行为人以订购、间接获得等合法途径获得服务端程序的情况。有学者觉得行为人直接借助间接获得服务端程序进行营运不存在复制行为。其觉得复制是“制作”一部作品或该作品之一部份的一份或多份复壳体，行为人没有从专著权人处进行复制的操作，而是直接将从别人取得的现成的服务端程序投入使用，仅仅是使用了盗版软件，而非复制。笔者对此持否定意见，觉得此观点忽略了“私服”行为的本质，即不论行为人是以哪些途径获得服务端程序，其最关键的行为在于将服务端程序架设在自己的服务器上营运。只要行为人将服务端程序安装在自己的服务器上，设备都会对程序进行数字化的转移和存储，这些架设安装的行为实质上就是复制行为。
案例2：曹某未经《全民奇迹》游戏专著权人及营运商的授权许可，借助网路下载《全民奇迹》游戏的顾客端及服务端程序，并将其服务器端程序布署至自己的服务器中，后通过更改服务器端和顾客端配置，将顾客端程序上传至QQ群及生成下载链接形式上传网路上以供玩家下载。
由案例可知，曹某是通过网路下载的形式获得游戏的服务端程序，其获得取得的渠道可以说是合法的，但即便他是合法获得，他仍须要通过服务器这个媒介能够实现游戏的操作和营运，法官也认定这个将服务端程序架设在自己服务器上的行为实质是上就是复制行为。因此，不论行为人获得的途径是否合法，本质上的复制行为是指将服务端程序架设在自己服务器上的行为。
3.行为人对服务端程序进行更改是否会还构成复制行为
现实中，私服行为人获得服务端程序后，为了掩藏真相或则吸引玩家常常会在源程序的基础上稍加润色进行加工更改天龙SF发布网，如在名称、美工、音乐、剧情、角色、玩法等游戏资源上进行调整，赋于玩家更新、更好的用户体验。对此，行为人常常会以私服游戏有区别于原游戏程序，且其对于私服游戏赋有再创作和智慧成果作为抗辩理由来规避民法的规制。笔者觉得，私服行为人对游戏程序进行更改后是否还构成“复制行为”的关键在于私服游戏是否与正版游戏构成实质性相像。这也是现实好多案例中法官的做法。
案例3：朱某对《天龙八部》游戏源代码进行了更改，之后擅自搭建《天龙八部》私服游戏进行营运，经鉴别朱某使用的《天龙八部》游戏私服与正版游戏服务端程序存在实质性相像。
尽管案例3中朱某对原游戏程序进行了更改附加了自己的智慧成果，有区别于原程序。但并不是说只要稍为有点不同就不构成“复制”，否则会造成好多稍加更改的行为逃脱民法的规制。为此，法官的做法是通过司法鉴别对比两个游戏是否构成实质性相像，只要构成实质性相像，就组建“复制”行为。本案中经鉴别朱某使用的《天龙八部》游戏私服与正版游戏服务端程序存在实质性相像，因此法官也判断显然行了“复制行为”，属于侵害专著权罪规制的行为方法。反之，假如私服游戏与正版游戏不构成实质性相像，也即私服行为人确实对正版源程序进行了实质性更改的，则不属于复制行为，不构成侵害专著权罪。但因为其未经专著权人许可就进行了更改，更改了以后又不是仅自己使用，而是投入营运以攫取利益，属于侵害了专著权人的更改权和保护作品完整权，应通过专著权法追究侵权责任。因此，对于“实质性相像”这一关键的判定，不能简单地依赖于任何一方的一面之词或法院的主观判定，通常法官还会请专门的司法鉴别机关开具鉴别报告。
网路游戏“私服”行为是否属于民法规制的“发行行为”
1.网路游戏“私服”行为人通过网路或其他途径向玩家提供游戏顾客端的行为属于民法规制的“发行行为”
案例4：张某甲以营利为目的，未经专著权人许可，通过复制北京数龙科技有限公司经营的《千年3》网络游戏软件程序、内容的形式，擅自创建游戏服务器，开办私服游戏《柔情千年》，并通过自己筹建的互联网站对该《柔情千年》网络游戏进行推广，同时向游戏玩家提供该《柔情千年》网络游戏的顾客端程序下载，供网路游戏玩家下载注册后使用。
由案例4我们可知，网路游戏“私服”里的发行行为是指通过私服网站或则其他形式向玩家提供可以步入私服游戏路径的顾客端的行为。因此判定网路游戏“私服”行为是否符构成侵害专著权罪的另一重要的行为模式是“私服”行为人的上述行为是否属于民法规制的“发行行为”。由前述所知，通常情况下，民法上的“发行”应当与专著权法上的“发行”含义保持一致。专著权法上的发行是指，以转让或则赠予形式向公众提供作品的原件或则复工件的行为。即仅指通过转移作品有形载体所有权的形式向公众提供作品。而通过网路以供公众浏览、阅读、使用或则下载的在线传播行为，也即所谓的“网络发行”，专著权法另行设计了“信息网路传播权”。因此，既然专著权法同时规定了“发行权”和“信息网路传播权”，就说明二者是有所区别的，不能简单地将“通过网路进行传播的行为”定义为“发行行为”，否则“信息网路传播权”就没有存在的必要了。按着这个逻辑回归到对于“私服”行为的剖析上我们都会发觉，“私服”行为人向玩家提供顾客端的行为虽然是通过信息网路传播作品的行为，不属于民法意义上的“发行行为”的问题。于是针对这个问题，《最高人民法庭、最高人民检察院关于代办侵害知识产权民事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》规定，通过信息网路向公众传播别人计算机软件及其他作品的行为，应该视为民法第217条规定的“复制发行”。《关于代办侵害知识产权民事案件适用法律若干问题的意见》规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网路传播以及转租、展销等活动。由此，按照相关的司法解释和文件可知，网路游戏“私服”行为人通过网路或其他途径向玩家提供游戏顾客端的行为属于民法规制的“发行行为”。
2.侵害专著权罪中“复制发行”的应有之义
“侵犯专著权罪”的“复制发行”是一个完整的用语，中间没有标点符号，这就引起了一个法律解释上的问题。这儿的“复制发行”是指“复制或发行”还是“既复制又发行”呢？若是解释为“复制或发行”则说明只要“私服”行为人满足其二行为即可规制，若是解释为“既复制又发行”则须要“私服”行为人同时满足两个行为条件，这也影响着民法规制的范围和规制的力度。于是《最高人民法庭、最高人民检察院关于代办侵害知识产权民事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》明确了侵害专著权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或则既复制又发行的行为。也即选择了最大的规制范围和规制力度，这也更好地规制了实际中个案、特别是分工明晰的共同犯罪中，只施行了“复制”行为没有施行“发行行为”或者只施行了“发行行为”没有施行“复制行为”的情况。
综上所述，有关部门通过司法解释和规范性文件对于民法意义上的“复制发行”进行了扩大解释和专门的说明，因而实现了对“私服”行为的规制。并且针对此，仍有不少学者非议，通过司法解释和规范性文件扩大民法规制的范围有违罪刑法定原则，立法机关应当通过更改民法或则民法修正案形式对“复制发行”进行重新定义。
网路游戏“私服”行为通常符合以营利为目的的主观要件
侵害专著权罪的主观要件要求以营利为目的。同时《通知》也将“私服”行为定性为谋利行为。对于侵害专著权罪是否应该保留“以营利为目的”的要件，有学者持否定观点。其觉得“以营利为目的”很难进行判别。并且不排除现实中有行为人从事“私服”行为不是为了行骗，而是处于好奇、涉猎、测试自己的网路技术等缘由。并且不具有营利性质的“私服”行为的社会害处性不见得都会比具有谋利性质的小，其同样会损害游戏开发商、运营商、玩家的相关合法利益，对我国网路游戏的产业的发展导致不良影响，并且“以营利为目的”的主观要件会促使这部份人得以逃脱民法的规制。
笔者觉得应该保留“以营利为目的”的主观要件。网路私服游戏的开办并不是说完全零成本的，行为人须要费尽心机获得别人的服务端程序，还要向玩家提供顾客端程序，假如官方的顾客端程序不兼容的话，其还须要自己投入成本进行开发。另外行为人通常会通过开办网站，或则凑钱找人推广能够吸引更多的玩家，私服构建后还须要相关人员对于游戏进行营运、定期更新和保养等，这种都须要行为人投入较多的时间、成本和人力。现实中已经产生了专门的游戏私服黑产链条可分为：颈部（源代码泄漏者）-中间人（顾客端版本加工方兼销售方）-代理（私服搭建方兼营运方）-推广平台（多为网站推广、私服推广网站）-最后才是玩家群体。因此，现实中的绝大多数“私服”都是具有谋利性质的，但是因为早已产生了相对成熟的产业链条，作案人各自分工合作，常常涉及的非法所得数额巨大。至于对目的条件无法判断的问题，笔者觉得在网路环境下反倒容易搜集到相关证据。行为人既然是通过网路实现与玩家的交互，就离不开网站和电子交付平台的使用。其常常会在相关网站或则游戏里上发布游戏产品，如会员卡、游戏点卷、游戏礼包、游戏工具等，或则发布广告页面、广告视频缴纳广告费。另外，行为人和玩家、广告商之间的聊天记录和电子交付记录、银行转帐流水等都可以成为证明营利目的的性质。为此，只要任何证据才能证明行为人有非法所得，就可以证明其营利目的。
综上所述，笔者觉得网路游戏“私服”行为本质上是指未经专著权人授权或许可，复制、发行其享有专著权的网路游戏软件的行为，符合侵害专著权罪的客观要件。
结语
网路游戏“私服”行为是指行为人未经网路游戏软件专著权人授权或则许可，获得网路游戏服务端程序或源程序后，擅自架设至服务器并向游戏玩家提供顾客端程序，擅自营运非法游戏以替代游戏营运商的地位并攫取利益的行为。其本质上是以营利为目的，未经专著权人授权或许可，复制发行别人享有专著权的网路游戏软件的行为，符合民法第217条“侵犯专著权罪”的客观要件。但实际上“侵犯专著权罪”中“复制发行”的概念和条件关系仍是具有争议的问题，尽管有关部门早已开具了相关司法解释和规范性文件进行解决，然而因为级别较低，且相关的解释扩大了民法规制的范围，因此有不少学者非议其违背了民法的罪刑法定原则。随着我国互联网技术、数字化技术的不断发展，以网路方式侵害知识产权的新型犯罪会不断涌现，未来在适用民法进行规制时会出现更多的问题。为响应我国强化对知识产权保护的工作，建议立法机关应当通过更改民法或则民法修正案的方法对相关保护知识产权的罪名进行重新定义。
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